Un procureur sur la ville

Cette série de six documentaires, tournés dans six villes, livre un aperçu saisissant du fonctionnement de la justice à travers six parquets et leur procureur. Elle ébauche également une géographie de la criminalité sur le territoire français.

Réalisés sans commentaires, ces documentaires mettent en évidence le pouvoir et le rôle du procureur de la République et de ses substituts dans la machine judiciaire. Ils soulignent l’ampleur de la tâche qui est la leur et les limites des moyens dont ils disposent

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TV : « Un procureur sur la ville » nous embarque dans le quotidien des Sisyphe judiciaires (Le Monde)

Ils ont souvent les yeux cernés et la mine un peu chiffonnée. C’est qu’on leur demande beaucoup, à ces hommes et à ces femmes qui exercent la fonction de procureur de la République. La série de cinq documentaires que Cyril Denvers leur consacre pourrait presque passer pour un film de promotion d’entrée dans la carrière – « En­gagez-vous, rengagez-vous ! » – tant elle montre la variété des missions que doivent assurer les magistrats du parquet.

« Un procureur dans la ville » serait d’ailleurs un titre plus juste à cette série qui les suit dans leurs permanences téléphoniques avec les policiers, en déplacement sur les scènes de crime, face aux ­gardés à vue, en conférences de presse, auprès des détenus, ou lors de réunions de travail avec les élus et les autres acteurs sociaux et ­économiques de la ville et, bien sûr, à l’audience où ils ont en charge de représenter l’accusation. A tout seigneur, tout honneur, c’est à ­Bobigny (Seine-Saint-Denis), le deuxième parquet de France et le département le plus criminogène du pays, que la série s’est ouverte. Une femme au parler franc, ­Fabienne Klein Donati, diri­ge l’équipe d’une cinquantaine de magistrats du parquet, confrontés à la misère et à l’extrême violence, dans un tribunal en « état d’urgence permanent ». Ici plus que partout ailleurs, le service du traitement en temps réel (TTR), celui de la permanence téléphonique du parquet, offre une plongée vertigineuse dans l’univers sombre du département, trafic de stupéfiants, rixes, immigration clandestine, foyers de radicalisation terroriste, qui forment le quotidien de ces Sisyphe judiciaires.

On les retrouve à Nîmes, à Epinal, à Brest, à Nice, sur le front incessant des délits routiers, des excès d’alcool ou de stupéfiants – « Je suis le sixième procureur à vous ­recevoir pour le même délit », sermonne l’un d’eux un prévenu qui bafouille des justifications maladroites –, des violences conjugales ou sexuelles, s’efforçant comme ils peuvent d’incarner l’autorité de la loi sous la lumière blafarde d’un bureau encombré de papiers, dressant entre eux et ceux qui leur font face la langue particulière du code pénal – « Je vous notifie »,« vous êtes déféré » – derrière laquelle les moins expérimentés semblent se retrancher comme à l’abri d’un bouclier ­protecteur face à l’infinie variété des dérèglements des ­comportements humains.

Quand le climat est moins tendu, les voilà encore, éphémères professeurs d’instruction civique – « je fais de l’engueulothérapie », dit l’un d’eux – ou animant, comme le procureur Etienne Manteaux, à Epinal, des « stages de citoyenneté », une alternative à l’incarcération pour des personnes condamnées à de petits délits. La scène est cocasse qui montre le procureur, face à un groupe plus ou moins attentif, expliquer qu’une « fourchette peut devenir une arme par destination » ou la différence entre meurtre et assassinat (le meurtre avec prémédi­tation) en citant l’exemple du mari jaloux – « Vous rentrez chez vous, vous trouvez votre femme au lit avec un homme, que faites-vous ? » On voit le même, lors d’une visite de routine en prison, s’enquérir des conditions de vie des dé­tenues – « Vous êtes sortante quand ? », demande-t-il poliment à une jeune femme dont on n’entend que la voix lui répondre d’un air las : « En 2024 » –, puis, dans la foulée, se tourner vers le directeur du centre pénitentiaire : « Et vos travaux d’étanchéité, c’est fini ? » Mais il y a aussi ce beau moment offert par la justice civile, lorsqu’une procureure et une juge ­accueillent une femme âgée qui demande avec émotion l’adoption de celle, plus jeune, ­assise à ses côtés. Comme une parenthèse de générosité, qui éclaire les visages des magistrats, avant qu’ils ne repartent affronter le fracas.

Un procureur sur la ville, de Cyril Denvers (Fr., 2016, 6 × 50 min)


Ondes magnétiques, une pollution invisible

Ondes magnétiques, une pollution invisible (Le Monde diplomatique, février 2017)

Alors que la société industrielle générait des nuisances perceptibles à l’odorat ou à la vue, la pollution électromagnétique de la société de l’information est invisible et inodore. Pourtant, on ne peut négliger les effets de l’usage massif tant des moyens de télécommunication — en particulier le téléphone portable — que des infrastructures et des équipements électriques.

Olivier Cachard – Professeur de droit à la faculté de Nancy, Institut François-Gény. Avocat, auteur de l’ouvrage Le Droit face aux ondes électromagnétiques, LexisNexis, Paris, 2016.

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Si l’utilisation des ondes n’est pas nouvelle, les techniques employées et l’échelle de leur déploiement nous ont fait basculer dans un nouvel âge, qui pousse à l’usage jusqu’à saturation du spectre hertzien (1). Il n’est pas exagéré d’y voir l’exploitation d’une ressource naturelle limitée, puisque, en un point donné et sur une bande de fréquence donnée, les lois de la physique restreignent la possibilité d’émettre des signaux, sous peine d’interférences. Les États perçoivent une rente hertzienne lorsqu’ils attribuent des autorisations d’utilisation de fréquences aux opérateurs de télécommunications. Avec la généralisation de la téléphonie et de l’Internet mobiles, les enjeux économiques, financiers et stratégiques deviennent considérables.

Sur ces nouveaux marchés, une doctrine répandue soutient qu’il faut offrir aux opérateurs, dans un premier temps du moins, une exemption de responsabilité pour leur permettre d’asseoir leur position. Ainsi, la directive européenne sur le commerce électronique avait donné aux fournisseurs d’accès et d’hébergement une immunité quant aux contenus véhiculés. Peut-on, de façon analogue, se satisfaire d’une telle irresponsabilité pour des opérateurs exposant la population à des ondes électromagnétiques dont l’innocuité n’est pas démontrée ?

Le Centre international de recherche sur le cancer (CIRC) (2) a classé les champs électromagnétiques hyperfréquences (téléphonie, liaisons radio type Wi-Fi ou Bluetooth) dans la catégorie « peut-être cancérigènes pour l’homme » (groupe 2 B) (3). Cette classification conduit à surveiller de près l’association entre l’utilisation des téléphones portables et le risque de cancer. Plusieurs études de grande ampleur sont en cours. Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), il existe des signes d’un lien entre une exposition de longue durée aux ondes électromagnétiques et certains cancers. C’est notamment la conclusion d’une analyse de onze études épidémiologiques de long terme chez de grands utilisateurs de téléphones portables (4). Dans deux décisions remarquées, la juridiction administrative allemande (5) et la Cour de cassation italienne (6) ont reconnu l’existence d’une maladie professionnelle liée à l’exposition aux ondes électromagnétiques, respectivement pour un radariste et un cadre faisant un usage intensif de son téléphone portable. D’autres études avaient auparavant montré un lien entre l’exposition de longue durée aux champs électriques basses fréquences des lignes à haute tension et l’apparition d’une tumeur maligne (7). Le CIRC avait ainsi classé ces champs d’extrêmement basses fréquences dans le groupe 2 B dès 2002 (8).

Par ailleurs, aux côtés du syndrome d’hypersensibilité chimique multiple (MCS), déjà reconnu par la classification internationale des maladies de l’OMS, émerge un syndrome d’intolérance aux champs électromagnétiques, ou électrohypersensibilité (EHS). Souvent décrit comme résultant d’une exposition durable à des niveaux élevés d’émissions, ce syndrome rend ensuite les sujets atteints par l’EHS vulnérables à des niveaux d’émissions plus faibles (9). Au-delà des symptômes décrits par les patients, l’équipe du professeur Dominique Belpomme a mis en évidence des outils de diagnostic reposant sur les marqueurs biologiques et l’imagerie médicale (10). Si les agences sanitaires ne reconnaissent pas de lien de cause à effet, le caractère potentiellement invalidant de ce syndrome n’est pas contesté, et il est de mieux en mieux pris en compte par divers pays.

Un essor encore récent

Les citoyens aspirent à ce que les choix politiques relatifs à l’environnement et à la santé soient débattus sur la base d’une information honnête et vérifiée. Or, à ce jour, trois obstacles ralentissent l’émergence d’un consensus sur la nocivité des ondes électromagnétiques. Le premier est la fragmentation des disciplines scientifiques concernées. L’étude des ondes appartient au domaine de la physique, mais celle de leurs effets sur le corps humain relève à la fois de spécialités médicales (neurologie, médecine interne, immunologie, génétique, épigénétique…) et de spécialités de la biologie. La constitution de réseaux internationaux de chercheurs, avec, par exemple, la publication des études de référence du réseau BioInitiative, permettra de surmonter cette difficulté. Deuxième obstacle : le franchissement des étapes de la preuve scientifique. Au lien associatif entre l’exposition et la maladie doivent succéder les études toxicologiques, puis les études biologiques. Or l’extension des réseaux de téléphonie mobile et l’essor des objets connectés étant encore récents, peu d’études ont pour le moment été conduites sur une exposition de longue durée.

Troisième obstacle, enfin : les conflits d’intérêts qui entachent la recherche dite « fondamentale ». Certaines équipes françaises ou étrangères reçoivent le soutien direct ou indirect (à travers des fondations-écrans) de grands opérateurs de la société de l’information. Cela peut conduire, non pas à une falsification directe des résultats, mais, plus subtilement, à l’introduction d’un biais dans l’hypothèse de recherche, ou à une orientation partisane des méthodes employées. En témoigne le très faible nombre d’études consacrées aux effets biologiques de l’exposition de longue durée, qui sont potentiellement les plus sérieux, par contraste avec l’effet thermique de l’exposition de courte durée — qui réchauffe les tissus —, dont il est admis qu’il est très limité. La recherche scientifique n’est pas toujours poursuivie pour elle-même ou dans l’intérêt général ; des groupes d’intérêts qui la perçoivent comme un facteur de légitimation tentent de l’accaparer.

On peut donc douter de la pertinence des études conduites par certaines agences nationales qui, placées sous la tutelle directe de l’État, ne disposent pas d’un vivier de chercheurs publiant dans le vaste domaine où elles prétendent exercer une expertise. Tenir une comptabilité des études concluant à l’innocuité des ondes électromagnétiques et de celles concluant à leur nocivité ne fait pas avancer la science et ne renseigne pas les gouvernants. Il conviendrait plutôt que des chercheurs ayant directement travaillé sur ce sujet, hors de toute suspicion de conflits d’intérêts, fournissent un travail qualitatif d’information des gouvernants.

En France, c’est pour des nuisances nouvelles, comme celles générées par les ondes électromagnétiques, que le principe de précaution a d’abord été consacré dans le code de l’environnement, avant d’être élevé au rang de norme constitutionnelle dans l’article 5 de la Charte de l’environnement, en 2004. Aujourd’hui, pourtant, le principe de précaution subit des attaques systématiques qui entretiennent sciemment la confusion entre des préjudices individuels circonscrits — effectivement réparables par le droit de la responsabilité — et le risque d’un dommage de masse, qui relève véritablement du principe de précaution. Il convient donc de veiller à sa mise en œuvre par les autorités publiques, faute de quoi la responsabilité de l’État pourrait être engagée. En matière de champs électromagnétiques, on peut juger préoccupantes les conditions sulfureuses dans lesquelles ont été adoptées les limites réglementaires d’exposition.

Le décret relatif aux valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques a été pris le 3 mai 2002, entre les deux tours de l’élection présidentielle, en l’absence de toute concertation et en court-circuitant le ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement, l’écologiste Yves Cochet. Le texte s’est borné à reprendre des normes techniques non obligatoires, elles-mêmes fondées sur une recherche déjà obsolète, relative aux seuls effets thermiques liés à l’exposition à court terme. Contrairement à une croyance répandue (et entretenue), ces seuils élevés ne résultent nullement d’une politique concertée de santé publique, mais traduisent des choix principalement industriels. En pratique, ces seuils, déjà très contestables il y a vingt ans, assurent une confortable immunité aux opérateurs de télécommunications.

En outre, le rang modeste des décrets dans la hiérarchie des normes suscite une double interrogation. D’abord, pourquoi le pouvoir exécutif, pourtant soumis au principe de précaution, n’a-t-il pas pris l’initiative de revoir ces valeurs limites d’exposition, ce qu’il pouvait faire très facilement ? Et pourquoi les juridictions, dans l’appréciation souveraine des faits qui leur appartient, s’en tiennent-elles encore à ces valeurs contestables, sans prendre en considération les valeurs d’orientation plus protectrices de la santé humaine reconnues dans d’autres États ?

En faisant primer l’objectif d’une faible exposition aux champs électromagnétiques sur celui du développement des réseaux numériques, la loi du 9 février 2015, dite loi Abeille, pourrait permettre de dépasser les débats que suscite toujours, et dans tous les domaines, la fixation arbitraire des valeurs limites. En effet, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), désormais chargée de veiller à un « niveau élevé de protection de l’environnement et de la santé de la population », devrait ainsi cesser de n’être qu’une autorité de régulation du marché concurrentiel des télécoms pour contribuer à la protection de la santé publique. Quant à l’Agence nationale des fréquences (ANFR), qui n’est pas une autorité administrative indépendante mais un établissement public administratif, elle est chargée de rechercher les « points atypiques », c’est-à-dire « les lieux où le niveau d’exposition du public aux champs électromagnétiques dépasse substantiellement celui généralement observé au niveau national ». Le recensement de ces points constitue un progrès car, même si le niveau d’immission (rayonnement mesuré là où se trouve le sujet exposé) y est anormalement élevé, il se trouve toujours au-dessous des valeurs limites… Il reste que, en dépit de ces progrès, plusieurs contradictions et anomalies subsistent.

D’abord, la « République numérique » est plus centralisatrice que jamais. En décidant que l’appréciation de l’installation des antennes-relais par rapport au principe de précaution relevait de la police spéciale assumée par les autorités nationales, la jurisprudence du Conseil d’État a, pour une large part, confisqué ce pouvoir aux maires. Cette reprise en main contredit directement l’ambition d’une décentralisation. La loi Abeille a tenté d’y remédier et de réintroduire la concertation locale. Mais, dans les faits, au plus proche des sources d’émissions, le décret d’application n° 2016-1106 du 11 août 2016 prévoit qu’il faudra se contenter d’une instance de concertation départementale composée de membres tous nommés par le préfet.

Des salariés plus exposés

Ensuite, le sort réservé aux travailleurs inquiète à plus d’un titre. En ce qui concerne les champs électromagnétiques hyperfréquences, les valeurs limites d’exposition sont deux fois plus élevées que celles applicables au public. Les salariés sont en effet présumés mieux informés des risques par leur encadrement que la population générale, et mieux protégés par les pictogrammes ou les périmètres de sécurité. Or le contentieux émergent semble indiquer le contraire. Et les médecins du travail, qui jouent un rôle décisif dans la défense des salariés, ne sont eux-mêmes formés ni à l’analyse des risques liés aux ondes électromagnétiques ni au diagnostic des nouvelles pathologies telles que l’électrohypersensibilité. Un nouveau décret, entré en vigueur en janvier, a le mérite d’imposer à l’employeur une évaluation des risques et des mesures de prévention. Les partenaires sociaux ne devraient-ils pas se saisir de cette question ?

Enfin, dans une économie libérale, il est paradoxal que ne soient respectés ni le libre choix du consommateur sur un marché prétendument ouvert ni les prérogatives du propriétaire. Le déploiement forcé des compteurs dits « intelligents », de type Linky, par certains sous-traitants des entreprises assurant la gestion des réseaux est contraire au droit. Compte tenu de leur utilisation des ondes électromagnétiques et de leurs nouvelles finalités (collecte de données personnelles, action extérieure sur l’installation du consommateur), ces dispositifs ne devraient plus être désignés comme de simples compteurs. Tant les communes que les abonnés peuvent faire valoir de solides arguments juridiques pour s’opposer, s’ils le souhaitent, à ce nouveau mode de distribution et de consommation. L’une des vertus de la libéralisation n’est-elle pas censée être la différenciation de l’offre ?

La régulation des champs électromagnétiques constitue donc un enjeu de société en même temps qu’un aspect crucial du droit de l’environnement, du droit de l’énergie et du droit des télécoms. Dorénavant, dans le débat public sur les ondes, il faudra compter avec les associations, les partenaires sociaux et les riverains — sans oublier les juristes ! Et le spectre de la déconnexion ou du recul technologique ne doit plus être brandi, alors que, précisément, des normes plus exigeantes et plus protectrices seraient une incitation puissante au progrès technique.


(1) Ondes radioélectriques utilisées pour la transmission de signaux (sons, images, données) et dont la fréquence est inférieure à celle de la lumière visible.

(2) Le CIRC (en anglais International Agency for Research on Cancer, IARC) est une agence spécialisée de l’Organisation mondiale de la santé basée à Lyon.

(3) « Non-ionizing radiation, part 2 : Radiofrequency electromagnetic fields » (PDF), IARC Monographs on the Evaluation of Carcinogenic Risks to Humans, vol. 102, Lyon, 2013.

(4) Collectif, « Cell phones and brain tumors : A review including the long-term epidemiologic data », Surgical Neurology, vol. 72, no 3, Amsterdam, septembre 2009.

(5) Tribunal administratif fédéral d’Allemagne, Leipzig, arrêt du 10 avril 2014.

(6) Cour suprême de cassation italienne, Rome, arrêt du 10 octobre 2012.

(8) « Non-ionizing radiation, part I : Static and Extremely Low Frequency (ELF) Electric and Magnetic Fields », IARC Monographs on the Evaluation of Carcinogenic Risks to Humans, vol. 80, 2002.

(9) Dominique Belpomme, Comment naissent les maladies… et que faire pour rester en bonne santé, Les Liens qui libèrent, Paris, 2016.

(10) Dominique Belpomme, Christine Campagnac et Philippe Irigaray, « Reliable disease biomarkers characterizing and identifying electrohypersensitivity and multiple chemical sensitivity as two etiopathogenic aspects of a unique pathological disorder » (PDF), Environmental Health, vol. 30, no 4, Londres, 2015.

Colloque : les droits fondamentaux de la personne détenue ou retenue

Colloque : « Les droits fondamentaux de la personne détenue ou retenue » (Cour de cassation)

Longtemps éclaté entre des textes discrets de procédure pénale, ceux du droit des étrangers et de rares principes de droit civil, le droit de l’enfermement trouve désormais sa cohérence dans le bloc de constitutionnalité et dans la Convention européenne.

C’est de questions de droits fondamentaux de la personne retenue ou détenue, que les juridictions nationales sont de plus en plus souvent saisies. La protection de ces droits, harmonisée dans des termes de plus en plus voisins par le Conseil d’Etat et par la Cour de cassation, chacun pour ce qui le concerne, devient un horizon mobile, bien plus qu’un but prédéterminé auquel la France serait sur le point de toucher.

Le cas des mineurs détenus et celui des étrangers en témoignent plus encore que d’autres. Et c’est dans cette perspective en perpétuel renouvellement que s’inscrit l’action de la Contrôleure générale des lieux de privation de liberté.

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Allocution d’ouverture – Thierry FOSSIER, conseiller à la chambre criminelle de la Cour de cassation


Quelques exemples d’application des textes conventionnels et constitutionnels – Muriel GIACOPELLI, pofesseur à l’université d’Aix-Marseille


La jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation – Benoît LAURENT, conseiller référendaire à la chambre criminelle de la Cour de cassation


Les mineurs détenus – Soraya MEHDAOUI, chercheur à l’université de Paris Nord, directrice de service de la PJJ


Les étrangers retenus – Emmanuel PUTMAN, professeur à l’université d’Aix-Marseille


Propos conclusifs – Adeline HAZAN, contrôleure générale des lieux de privation de liberté

Au nom de la loi… américaine

Jean-Michel Quatrepoint – Quand la justice orchestre le racket des entreprises européennes (Le Monde Diplomatique, janvier 2017)

Les entreprises européennes ont dû payer aux États-Unis un pactole de plus de 40 milliards de dollars (38,5 milliards d’euros) ces dernières années. La justice américaine les accuse de ne pas respecter les sanctions décidées par Washington (et non par les Nations unies) contre certains États. Le droit devient alors une arme pour absorber ou éliminer des concurrents.

«Nous sommes devant un mur de législations américaines extrêmement touffues, avec une intention précise qui est d’utiliser le droit à des fins d’imperium économique et politique dans l’idée d’obtenir des avantages économiques et stratégiques. » Ce 5 octobre 2016, le député Les Républicains Pierre Lellouche ne mâche pas ses mots devant les commissions des affaires étrangères et des finances de l’Assemblée nationale, à Paris. Il y présente le rapport de la mission d’information sur l’extraterritorialité du droit américain (1). Un rapport dont la lecture « fait froid dans le dos », selon les termes du député socialiste Christophe Premat.

Il aura fallu les deux amendes colossales infligées en 2014 à BNP Paribas (8,9 milliards de dollars, environ 8,4 milliards d’euros) et à Alstom (772 millions de dollars, environ 730 millions d’euros) pour que dirigeants et médias français prennent conscience de la volonté des États-Unis d’imposer leur modèle juridique et leurs lois aux autres pays, fussent-ils leurs plus proches alliés.

Tout commence en 1977 avec le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), qui concerne la lutte contre la corruption. S’appliquant aux entreprises nationales, il est étendu en 1998 aux entreprises étrangères. Deuxième axe : une batterie de lois criminalisant le commerce avec les États sous embargo américain (Iran, Cuba, Libye, Soudan…). Puis, après les attentats du 11 septembre 2001, il s’agit de lutter contre le blanchiment de l’argent des terroristes ou des narcotrafiquants. Le Patriot Act confère des pouvoirs élargis aux agences américaines pour accéder aux données informatiques, notamment via l’Agence nationale de sécurité (NSA).

En 2010, la loi Dodd-Frank confère à la Securities and Exchange Commission (SEC) le pouvoir de réprimer toute conduite qui, aux États-Unis, concourt de manière significative à l’infraction, même lorsque la transaction financière a été conclue en dehors de leur territoire et n’implique que des acteurs étrangers. Voté en 2010, le Foreign Account Tax Compliance Act (Fatca) donne au fisc des pouvoirs extraterritoriaux (lire « Coûteuse double nationalité »). Les banques étrangères sont contraintes de devenir ses agents et de livrer toutes les informations sur les comptes et avoirs des citoyens américains, des résidents fiscaux américains et des binationaux.

Enfin, le 29 septembre 2016, le Justice Against Sponsors of Terrorism Act (Jasta), voté par le Congrès, qui s’est opposé au veto du président Barack Obama, permet à toute victime du terrorisme aux États-Unis de poursuivre un État lié directement ou indirectement à des actes de même nature perpétrés sur le sol américain. Cette loi vise a priori l’Arabie saoudite, pour ne pas avoir contrôlé ses ressortissants qui ont commis les attentats du 11-Septembre ; mais elle risque d’entraîner des actions contre n’importe quel État, considéré comme responsable, même indirectement, des actes de ses citoyens. Un texte contraire au principe de souveraineté des nations, en ce qu’il mélange responsabilité individuelle et responsabilité collective.

Derrière cet arsenal juridique patiemment construit transparaît une volonté hégémonique. Aux États-Unis, beaucoup se vivent comme membres d’un peuple élu chargé de diffuser la bonne parole et de faire le bien. Ils estiment avoir une compétence universelle, au nom d’une vision universelle. Dès lors, les instruments de cette idéologie, la monnaie (le dollar), la langue (l’anglais), le droit (la common law, par opposition au droit écrit continental européen) (2), ont vocation à s’imposer à tous.

L’évolution des technologies et la financiarisation de l’économie donnent à Washington les moyens techniques de mener à bien cette offensive. « Il suffit, écrit Me Paul-Albert Iweins, bâtonnier et ancien président du Conseil national des barreaux, qu’une opération contestée ait été libellée en dollars ou qu’un échange de courriels ait transité par un serveur américain pour que la juridiction américaine se reconnaisse compétente (3).  »

Des objectifs peu avouables

Cette « politique juridique extérieure » mobilise des moyens considérables. Tout commence par le renseignement. Les agences — de la Central Intelligence Agency (CIA) à la NSA en passant par le Federal Bureau of Investigation (FBI) et ses agents placés dans les ambassades — font remonter l’information en utilisant si besoin des sources rémunérées, voire des organisations non gouvernementales (ONG). Ces informations sont traitées par divers organismes : le département de la justice (DOJ), le Trésor, la SEC, la Réserve fédérale et l’Office of Foreign Assets Control (OFAC), qui surveille l’application des sanctions internationales américaines. À cela peut s’ajouter l’action de procureurs locaux, voire d’États, comme celui de New York, qui s’immisce souvent dans les procédures contre les grands groupes étrangers.

Le DOJ et les autres organismes se comportent comme des procureurs, avec un objectif : obtenir un plaider-coupable de la part du contrevenant. Plus ce dernier tardera à avouer et à accepter la sentence, plus celle-ci sera lourde. C’est ce qui explique en partie la différence de traitement en matière de corruption entre les entreprises américaines et les autres. Habituées aux procédures de ce type, les premières négocient très vite, alors que les secondes, à l’image de Siemens et d’Alstom, tardent à prendre la mesure du danger.

Des considérations stratégiques interviennent également. Dans une affaire de corruption en Indonésie, Alstom était associé à un groupe japonais, Marubeni. Celui-ci a composé dès 2012 avec le DOJ et n’a été condamné qu’à 88 millions de dollars d’amende. La facture pour Alstom, négociée en 2014, sera neuf fois plus élevée. Marubeni n’intéressait pas les poids lourds américains du secteur, alors qu’Alstom était déjà une cible pour General Electric.

Autre exemple : Alcatel. Ce groupe français de télécommunications était mal vu outre-Atlantique. Il avait équipé le réseau irakien du temps de Saddam Hussein et disposait de technologies supérieures à celles de ses concurrents américains, notamment Lucent. En 2005, le DOJ se saisit d’un dossier de corruption visant Alcatel au Costa Rica et au Honduras. Cinq ans plus tard, le groupe est condamné à verser 137 millions de dollars d’amende. Entre-temps, il a dû fusionner avec Lucent, qui sera condamné, pour des actes de même nature commis en Chine, à une amende de… 2,5 millions de dollars. Après la fusion, fin 2006, Lucent prendra progressivement le contrôle d’Alcatel. Un scénario précurseur de ce qu’il advint de la branche énergie d’Alstom (les trois quarts de l’activité du groupe), reprise par General Electric en 2015. Ces amendes affaiblissent considérablement les entreprises visées. Et pas uniquement dans l’optique de faire prévaloir le droit.

De même que la dérégulation financière a permis au monde de la finance, dont Wall Street est l’une des capitales, de croître de façon exponentielle depuis un quart de siècle, la common law explique l’extraordinaire développement des professions juridiques outre-Atlantique. Il faut beaucoup d’argent pour faire vivre plus d’un million d’avocats — un pour trois cents habitants. En imposant leurs lois aux autres pays, les États-Unis procèdent donc à ce que d’aucuns qualifient de racket.

En quelques années, les entreprises européennes ont versé près de 25 milliards de dollars aux diverses administrations américaines : plus de 8 milliards au titre du FCPA et 16 milliards pour le non-respect des sanctions économiques. Sur ce total, la facture pour la France dépasse 12 milliards de dollars (environ 11 milliards d’euros) ! Ce qui a bien évidemment une répercussion sur la balance des transactions courantes. Si l’on ajoute les amendes versées au titre d’autres procédures, notamment pour les banques, on aboutit pour les Européens à un total largement supérieur à 40 milliards de dollars. Et ce montant ne prend pas en compte les amendes à venir pour Volkswagen, accusé d’avoir fraudé sur les émissions toxiques de ses moteurs Diesel aux États-Unis — la facture se chiffrera en dizaines de milliards de dollars —, ni pour la Deutsche Bank, en raison de son action sur les subprime — une somme qui devrait se situer entre 5 et 10 milliards de dollars.

Où va cet argent ? Directement dans les caisses de ceux qui ont mené l’enquête, lancé les procédures et conclu les accords. C’est une sorte de partage de butin entre le DOJ, la SEC, l’OFAC, la FED, le département des services financiers de l’État de New York et le procureur de New York. Enfin, dans les procédures Fatca, le fisc récupère directement les sommes réclamées aux Américains résidant à l’étranger. Ce partage explique la motivation des équipes. Elles ont intérêt à multiplier les procédures et à récupérer la manne qui viendra abonder le budget de leur agence ou de leur département, leur permettant de toucher de bons salaires et d’embaucher des collaborateurs.

Quant aux flux financiers générés par ces procédures, ils alimentent la sphère juridique, les cabinets d’avocats. Non seulement il faut régler leurs honoraires pendant toute l’instruction du dossier, mais, une fois l’amende payée, les entreprises concernées n’en ont pas fini pour autant. Elles doivent généralement accueillir à leur siège social un moniteur chargé de veiller pendant une période de trois à cinq ans à ce qu’elles agissent en conformité avec les directives imposées dans le cadre du règlement. Non seulement ce moniteur est rétribué par l’entreprise, mais il s’adjoint quelques dizaines de collaborateurs, également à la charge de ses hôtes. Pour faire bonne mesure, explique Me Iweins, « on oriente le “pécheur” vers quatre ou cinq cabinets très spécialisés de Washington, susceptibles de suivre son activité pendant les années de surveillance » — et surtout de le mettre en conformité avec les lois américaines. Il faut alors multiplier le montant de l’amende par deux, voire trois, pour avoir une idée du coût total.

Règles de confidentialité

Le plaider-coupable et la transaction n’éteignent pas formellement les risques de poursuites pénales individuelles, qui sont suspendues… à condition que les termes de l’accord soient scrupuleusement respectés, notamment les règles de confidentialité. M. Patrick Kron nie que l’enquête du DOJ ait eu une quelconque influence sur sa décision de vendre Alstom Power à General Electric ? Il ne peut tout simplement pas le dire. Voilà pourquoi, longtemps, les entreprises visées ont tenté de régler le problème seules, discrètement, sans mobiliser leurs gouvernements respectifs et encore moins les opinions publiques.

Elles avaient effectivement quelque chose à se reprocher, et les législations européennes, notamment françaises, n’étaient pas adaptées à ce type de délit. C’est là que l’offensive américaine a été particulièrement efficace : « Vous n’agissez pas ? Nous agissons. » Aujourd’hui, les yeux se dessillent en Europe. En France, on a enfin compris qu’il fallait se doter d’un véritable dispositif anticorruption et ne pas hésiter à poursuivre les entreprises coupables. Pour au moins deux raisons. D’une part, l’engagement de poursuites par la justice française permet d’invoquer le principe du non bis in idem (on ne juge pas deux fois pour les mêmes faits). D’autre part, l’amende est alors versée au Trésor français. Le récent texte de loi Sapin 2, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, va dans ce sens.

L’agressivité juridique américaine tétanise de plus en plus les entreprises et les banques européennes, qui revoient leurs réseaux commerciaux pour les adapter aux normes anglo-saxonnes. Elles privilégient les grands cabinets d’audit américains, sans voir que ces derniers sont tenus de communiquer à leurs autorités toute opération contraire à l’intérêt national qu’ils pourraient observer chez elles. Elles hésitent à travailler avec des pays dans le collimateur de Washington, notamment l’Iran. Même après l’accord sur le nucléaire conclu sous la présidence de M. Obama, en 2015, les banques françaises ne veulent pas prendre le risque d’accorder des crédits aux entreprises pour des affaires avec l’Iran. Tout comme elles sont réticentes à financer des investissements en Russie (Airbus a dû s’adresser à des banques chinoises). Soit les entreprises trouvent d’autres financements qui ne soient pas libellés en dollars, ce qui est pratiquement impossible pour les petites et moyennes entreprises (PME) ; soit elles renoncent à leur projet. Tel est le but recherché, afin de se réserver le marché iranien. Le 30 septembre 2016, le groupe américain Xerox a adressé à ses clients et fournisseurs français un courrier leur demandant de ne pas faire d’affaires avec l’Iran… s’ils voulaient garder de bonnes relations avec Xerox.

La contre-offensive n’a rien d’aisé. D’abord, parce que certaines des entreprises concernées préfèrent ne pas affronter les États-Unis. Ensuite, au sein même de la technostructure française et surtout européenne, il ne manque pas de bonnes âmes convaincues de la supériorité de la common law et de la nécessité de faire évoluer le droit européen. Enfin, la France seule ne peut appliquer des mesures de rétorsion efficaces. L’Europe doit se mobiliser.

Trois angles d’attaque se présentent. Le premier serait de souligner la responsabilité des grandes banques d’affaires américaines dans un certain nombre de dossiers. Ainsi, Goldman Sachs est coresponsable d’avoir dissimulé l’état réel des finances de la Grèce au moment de son adhésion à l’euro ; si une telle chose s’était produite aux États-Unis, nul doute que la banque étrangère coupable aurait été poursuivie par les autorités locales.

Le deuxième est de s’en prendre aux mécanismes d’optimisation fiscale des multinationales, à commencer par Google, Amazon, Facebook, Apple et Microsoft (Gafam). Starbucks au Royaume-Uni, Google en France, Apple en Irlande : les procédures décidées par Bruxelles s’enchaînent. Les sommes en jeu représentent des dizaines de milliards d’euros de manque à gagner pour les pays européens. Troisième angle : les procédures antitrust contre les géants du Web, en position de quasi-monopole.

Mais, pour que ces actions débouchent sur un nouveau rapport de forces, encore faudrait-il que les innombrables lobbys au service de l’imperium américain ne les bloquent pas. Car, en matière de lobbying aussi, les États-Unis sont des maîtres.

Jean-Michel Quatrepoint – Journaliste. Auteur notamment d’Alstom, scandale d’État, Fayard, Paris, 2015.

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De l’extraterritorialité des lois américaines

Mission d’information commune sur l’extraterritorialité de certaines lois des États-Unis (Assemblée Nationale)

Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du règlement en conclusion des travaux de la mission d’information commune sur l’extraterritorialité de la législation américaine n° 4082 déposé le 5 octobre 2016 par Mme Karine Berger

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La loi des dollars est la plus forte (Libération)

Un rapport parlementaire sur les amendes records infligées par la justice américaine aux entreprises occidentales pointe l’utilisation de la lutte anticorruption par Washington à son seul profit.

Mieux que la pax americana, la lex americana. Ou comment les Etats-Unis, autoproclamés gendarmes du monde, se muent en juges de la planète. Depuis une dizaine d’années, la justice américaine multiplie les amendes records contre des entreprises occidentales – mais pas chinoises… – pour le plus grand profit du Trésor. C’est tout l’objet d’un rapport parlementaire, aussi complet que pertinent, remis mercredi, corédigé par les députés Pierre Lellouche (LR) et Karine Berger (PS). Sous un intitulé abscons, «de l’extraterritorialité de certaines lois américaines», ils mettent les pieds dans le plat : à la guerre tout court a succédé la guerre économique puis, ultime avatar, la guérilla judiciaire.

Et pointent une «volonté politique, parfaitement pensée, de valoriser la puissance américaine en faisant du droit un instrument de politique étrangère et de promotion de ses intérêts économiques».

Les faits sont désormais établis. Sur la lutte contre la corruption ou le blanchiment, la justice américaine se comporte en «shérif mondial, puisque les autres pays n’assument pas leur rôle», dit le rapport. En ces matières, il existe un marché, extrêmement concurrentiel, entre les justices des différents Etats concernés : dans la chaîne mondialisée des corrupteurs ou blanchisseurs, il suffit d’un seul chaînon sur un seul pays pour que la justice locale se saisisse de l’affaire et encaisse les amendes qui se chiffrent parfois en milliards de dollars. La France se distingue par sa pusillanimité, les Etats-Unis par leur activisme.

Miettes pour la France

«Ce sont des chasseurs de prime», peste Pierre Lellouche, daignant parfois partager avec d’autres pays : 50-50 avec l’Allemagne, dans le cadre de poursuites diligentées contre Siemens (pour corruption en Argentine, Bangladesh, Irak et Venezuela), mais ne laissant que quelques miettes à la France dans l’affaire Technip – la société parapétrolière fut condamnée à verser 338 millions de dollars (environ 301 millions d’euros) au Trésor américain en tant que personne morale (pour corruption au Nigeria), Paris devant se contenter d’une amende de 25 000 euros.

«Lutter contre la corruption ou le blanchiment est une noble cause, mais à condition que cela ne soit pas instrumentalisé par les Etats-Unis», relève Karine Berger.

Outre le partage du pactole, il est tentant de revisiter certaines affaires, le cas Alstom tenant de la caricature. Au moment où la justice américaine lui infligeait en 2014 une amende de 770 millions de dollars, General Electric (GE) négociait la reprise de sa branche énergie, à l’origine du litige, faisant mine de prendre à sa charge la condamnation. Promesse d’ivrogne : une fois absorbé Alstom-Energie, GE laissera l’ardoise à Alstom-Transports – «un scandale», s’indigne Lellouche, le montant de l’amende étant équivalent à l’opération de sauvetage de son usine de Belfort. Précédent identique avec Alcatel (ex-société sœur d’Alstom) : en 2005, outre-Atlantique, la justice la menace d’une amende de 800 millions de dollars ; après fusion avec l’américain Lucent, elle sera réduite à 100 millions. Les deux députés s’interrogent sur une «éventuelle instrumentalisation des procédures judiciaires».

Suivi longitudinal

A les entendre, il y aurait encore pire. Dans le cadre des poursuites pénales initiées aux Etats-Unis, les multinationales occidentales visées acceptent, non pas de plaider coupable, mais de payer pour éteindre de longues et coûteuses poursuites judiciaires. Une forme de repentance empreinte de protestantisme, au cours de laquelle elles doivent se mettre à nu, dévoiler petits et grands secrets internes. Et se soumettre à un suivi longitudinal américain.

«Toutes ces informations sont immédiatement transmises au FBI, dans une mécanique parfaitement huilée, les services de renseignement des Etats-Unis considérant que l’économie fait partie intégrante de la défense nationale», explique Karine Berger. Du pur et simple «espionnage économique», peste Pierre Lellouche.

Dans l’ultime ligne droite de l’examen de la loi Sapin II, les deux auteurs ont réussi à glisser la semaine dernière quelques amendements visant à préparer la contre-offensive : désormais, la justice française pourra poursuivre une entreprise étrangère (comprendre : américaine) pour peu qu’elle «exerce tout ou partie de son activité sur le territoire français». Histoire de rééquilibrer le chantage judiciaire, car «si c’est de bonne guerre, autant en faire autant.»

Renaud Lecadre


Enquêtes, sanctions, chantages… Comment les Etats-Unis ciblent les entreprises européennes (Nouvel Obs)

Dans un rapport parlementaire, Karine Berger (PS) et Pierre Lellouche (LR) dénoncent l’instrumentalisation du droit par les Etats-Unis pour promouvoir les intérêts économiques américains.

En se plongeant, pour une mission, dans le dossier de  l’extraterritorialité de la législation américaine, les députés Karine Berger (PS, Hautes Alpes) et Pierre Lellouche (LR, Paris) ont vite été effarés par l’ampleur du phénomène. Leur conclusion, présentée hier soir à l’Assemblée nationale : les Etats-Unis n’hésitent pas à utiliser leurs lois internes pour sanctionner toute entreprise étrangère qui pourraient nuire à leurs intérêts. Et l’Union européenne ou la France réagissent très mollement, du moins jusqu’à ce que la commissaire Margrethe Vestager ne décide d’engager une procédure spectaculaire contre Apple.

Ce mercredi, ils ont rendu leur rapport public. Un document de 147 pages qui analyse et dénonce par le menu la prétention des Etats-Unis à  imposer ses règles de droit au monde entier.

« Si une entreprise a un demi-doigt de pied aux Etats-Unis, ceux-ci considèrent qu’elle est soumise à la justice américaine », nous expliquait Karine Berger il y a quelques jours. Les sanctions peuvent viser des faits de corruption, de blanchiment, de fraude fiscale ou financière, de non respect des règles de concurrence ou environnementales…

Depuis  2008, on ne compte plus les amendes colossales infligées à des entreprises européennes. Quelques exemples :

– La banque BNP-Paribas a accepté de payer 9 milliards de dollars pour avoir violé les embargos financiers des États-Unis contre plusieurs pays. D’autres banques, essentiellement européennes ont été sanctionnées : Crédit agricole, HSBC, Standard Chartered, ING, Crédit suisse, ABN Amro, Lloyds, Barclays, Commerzbank…

– Alstom a trouvé un arrangement à près de 800 millions de dollars avec les autorités judiciaires américaines pour des faits de corruption au moment même où – « coïncidence ou non » écrivent les deux rapporteurs –  la branche énergie de l’entreprise était rachetée par General Electric.

– La Commerzbank et HSBC ont également été pénalisées pour défaillance dans l’application de la législation anti-blanchiment.

– La Deutsche Bank négocie actuellement une pénalité qui pourrait atteindre 14 milliards de dollars, selon les demandes américaines, pour son rôle dans la crise des subprimes.

– Volkswagen a été sanctionnée (non sans de bonnes raisons) pour avoir fraudé sur les règles environnementales…

Pour enquêter sur ces affaires, les moyens de la SEC, du Departement de la Justice ou du FBI sont colossaux. Pour combattre la corruption, le FBI mobilise ainsi 800 agents sur le territoire américain, ainsi qu’une équipe de 30 personnes spécialisées dans la corruption internationale. Ces agents s’appuient sur le traitement de masse des données disponibles et sont épaulés par d’autres agences de renseignement. Ainsi, dans l’affaire Alstom, ce serait la NSA qui aurait fourni un tuyau au FBI, à partir d’une conversation interne au groupe.

Instrumentalisation du droit

Selon les deux auteurs du rapport, cet état de fait « ne peut que peser, à terme, sur la qualité des relations franco-américaines (et euro-américaines) ».   Car ils ont acquis la conviction que la sévérité du système judiciaire américain n’explique pas tout. Pourquoi sinon les entreprises européennes seraient-elles lourdement frappées, quand d’autres, comme les entreprises chinoises, seraient laissées tranquilles ?

Voici deux tableaux pour se convaincre de ce déséquilibre. Le premier recense les plus gros montants de pénalités au titre de la loi FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) contre la corruption. Dix entreprises sur 17 sont européennes.

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Le second tableau présente les plus grosses sanctions au titre des violation des embargos et de la législation anti-blanchiment : 14 entreprises visées sur 15 sont européennes, la dernière étant l’américaine JP Morgan.

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Les banques européennes ont payé pratiquement toutes les plus grosses amendes américaines au titre de la violation des embargos internationaux et elles ont versé les deux tiers des plus grosses amendes au titre des affaires de corruption internationales, constatent les auteurs du rapport. Au total elles ont versé « plusieurs dizaines de milliards de dollars, en quelques années », ce qui représente « un prélèvement significatif sur les économies européennes au bénéfice des finances publiques américaines ».

Berger et Lellouche, qui font état de leur « trouble », s’interrogent sur un possible « ciblage » des entreprises européennes et sur « la loyauté de certaines pratiques des administrations américaines ».  S’ils jugent légitimes certaines sanctions (contre Volkswagen ou les banques Suisses, par exemple), ils ont plus de mal à comprendre pourquoi des entreprises non-américaines sont sanctionnées pour des faits de corruption « au bénéfice d’officiels non-américains pour obtenir des contrats sur un sol non-américain ». Ils trouvent également fort de café que les autorités américaine « prétendant interdire à des banques non-américaines d’opérer certaines transactions financières avec des entités ou des pays également étrangers… »

S’ils jugent que dans certains cas un Etat peut imposer ses lois hors de son territoire, ils contestent les cas dans lesquels cette pratique « n’est pas fondée sur une revendication délibérée d’extraterritorialité, mais sur des interprétations larges, voire ‘tirées par les cheveux’, du critère de compétence territoriale ». Un exemple d’interprétation tirée par les cheveux ?

« Le raisonnement selon lequel toute opération bancaire libellée en dollars dans le monde finit par donner lieu à une compensation effectuée sur le sol américain. »

Cette instrumentalisation du droit est parfaitement « pensée », affirment les auteurs, aux fins de « valoriser la puissance économique américaine » : les groupes étrangers sont coincés, car « aucune grande entreprise ne peut se permettre de renoncer au marché des Etats-Unis ». Ce système est nourri par le Congrès et par la technostructure (administrations compétentes, organismes de régulation, procureurs…), sans que l’exécutif puisse en freiner les abus.

Autre point qui inquiète les auteurs : « Les normes juridiques qui se diffusent mondialement ne sont pas seulement le fait des États mais aussi des grandes entreprises. »

Trois réponses possibles

Comment réagir ? Les deux députés suggèrent trois pistes :

  • Coopérer pour fixer le cadre de la lutte légitime contre la corruption internationale, le financement du terrorisme ou la fraude fiscale. Ce qui permettrait d’être sur un pied d’égalité.
  • Développer des stratégies d’évitement (« avec par exemple la promotion de l’usage de l’euro dans les transactions internationales e réponse aux risques qui s’attachent à l’usage du dollar »).
  • Répondre aux Etats-Unis avec leurs armes, en faisant en sorte qu’ils ne soient pas les seuls à « mordre » : l’Union européenne est également une superpuissance économique, elle devrait ne pas l’oublier.  Les auteurs du rapport écrivent :

« Le récent remboursement fiscal de plus de 13 milliards d’euros demandé par la Commission européenne à Apple donne à cet égard des espoirs, après une bonne décennie de renoncement face aux pratiques agressives des administrations et entreprises américaines. »

Pour ce qui est de la France, jugent les rapporteur, elle peut commencer par étoffer ses équipes spécialisées dans le renseignement économique (DNRED,  Tracfin, services de renseignements…).  Le décalage est patent : les moyens des Américains représentent cinquante fois ceux des Français, « soit, rapporté aux PIB, un effort américain de renseignement environ sept fois plus élevé que l’effort français… ».

Au passage, si les Américains sont aussi agressifs contre les entreprises françaises, c’est sans doute parce que les autorités françaises ne font pas grand chose pour traquer ses propres groupes-voyous. Depuis quinze ans, quasiment aucune entreprise n’a été condamnée en France pour des faits de corruption internationale.

Pour corriger la situation, les deux députés, par des amendements, ont renforcé la loi « Sapin 2″, au chapitre de la corruption. L’un d’entre eux prévoit un mécanisme transactionnel (d’après l’OCDE, 69% des cas de corruption ont été traités par des transactions) et un autre rend possible l’extraterritorialité du droit français : ce que les Etats-Unis imposent aux entreprises françaises, la France sera en mesure de l’imposer aux sociétés américaines.

Pascal Riché


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Pour aller plus loin :  « L’imperium normatif et juridique américain »

L’acquisition de la nationalité à travers le monde

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Pourquoi vous ne deviendrez jamais chinois

Avec moins de mille cinq cents naturalisés pour un milliard trois cents millions d’habitants, la Chine est l’un des pays les plus restrictifs quand il s’agit d’octroyer sa citoyenneté à des étrangers. Mais qu’en est-il en France, au Qatar, au Brésil ou au Mali ? Au moment où le débat entre droit du sol et droit du sang enflamme les pays touchés par la crise, l’examen des codes de la nationalité réserve de nombreuses surprises.

Benoît Bréville – Le Monde diplomatique

(…) Tous les pays se sont progressivement dotés de « codes de la nationalité » dont les principales variables prévalent encore aujourd’hui : le lieu de naissance et l’ascendance familiale pour la nationalité d’origine — obtenue à la naissance —, le statut matrimonial et le lieu de résidence pour la nationalité d’acquisition — octroyée au cours de la vie d’un individu, par « naturalisation ». L’agencement de ces paramètres reflète la physionomie qu’un Etat entend donner à sa population, la manière dont il conçoit les contours de sa communauté politique.

Ainsi, comme le précise en 1930 la convention de La Haye, l’un des rares textes internationaux encadrant les lois sur la nationalité, « il appartient à chaque Etat de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux ». Il en va de sa souveraineté.

(…) Pour marquer la rupture avec l’ordre ancien, le code civil napoléonien, en 1804, fonda la nationalité d’origine sur le droit du sang. Le modèle français du jus sanguinis — imité par l’Autriche en 1811, la Belgique en 1831, l’Espagne en 1836, la Prusse en 1842, l’Italie en 1865 — s’opposait au modèle britannique du jus soli, toujours en vigueur dans plusieurs anciennes colonies de l’empire comme le Pakistan et la Nouvelle-Zélande.

Si la France choisit en 1889 de s’aligner sur la Grande-Bretagne et d’en revenir au droit du sol, ce n’est pas parce que sa conception de la nation aurait soudainement changé, mais pour répondre à la conjonction de deux impératifs : pallier le déficit démographique prétendument à l’origine de la défaite de 1871 et intégrer les étrangers dans la communauté nationale (et donc dans la force militaire). Venus de Belgique, d’Italie, de Suisse et d’Allemagne dès le milieu du siècle, les immigrés avaient fait des enfants qui, bien que nés en France, n’en étaient pas citoyens.

(…) C’est ainsi que la plupart des pays d’immigration ont tôt ou tard introduit le jus soli, en complément du jus sanguinis, dans leur législation : l’Italie, l’Espagne, le Portugal, les Etats-Unis, le Canada, l’Australie, l’Afrique du Sud, le Brésil, l’Argentine, etc.

Dans les Etats du continent américain, dont l’histoire et la fondation sont intimement liées au phénomène migratoire, le droit du sol se fait particulièrement inclusif : tout enfant né outre-Atlantique peut recevoir la nationalité du pays dans lequel il a vu le jour. L’Europe est plus restrictive. En France, comme au Danemark ou en Italie — trois pays qui pratiquent le « droit du sol différé » —, il doit attendre sa majorité et faire la preuve d’une résidence « habituelle » sur le territoire pour recevoir son second passeport. Sauf si l’un de ses parents est né en France, auquel cas il reçoit la nationalité dès sa naissance : c’est le « double droit du sol », également pratiqué au Luxembourg, en Autriche ou en Espagne.

(…) en Asie et en Afrique, nombre de pays d’immigration s’en tiennent au droit du sang. Ce choix a pu être, à l’origine, un héritage de la colonisation. Le droit du sol prévalant dans les empires français et britannique avait abouti à une hiérarchisation des populations. Tout en possédant la nationalité de la puissance tutélaire, les « indigènes » n’en étaient pas citoyens ; ils ne jouissaient pas des mêmes droits que les individus installés en métropole. En accédant à l’indépendance, certains nouveaux Etats africains ont supprimé le droit du sol et utilisé celui du sang pour créer un sentiment de cohésion nationale dans des pays où les frontières avaient été tracées au mépris des réalités locales.

(…) A des degrés divers, tous les pays du monde pénalisent les étrangers, notamment en les maintenant à l’écart de certains droits sociaux. En France, plusieurs professions du secteur privé sont interdites aux immigrés non européens : directeur d’un établissement de pompes funèbres, débitant de boissons, dirigeant d’entreprises de surveillance… En Thaïlande, la liste est encore plus longue : ils ne peuvent être ni coiffeurs, ni comptables, ni guides touristiques. Et, comme au Vietnam et au Cambodge, ils n’ont pas accès à la propriété foncière. Avec le droit du sang, ce statut se perpétue d’une génération à l’autre.

Pratiqué par tous les pays du globe, le jus sanguinis connaît diverses modalités. Dans les Etats à faible émigration, il est parfois limité dans le temps. Ainsi, un enfant né à l’étranger d’un parent canadien n’obtient la citoyenneté canadienne qu’« à condition de faire partie de la première génération née à l’étranger». Les ressortissants des pays à forte émigration (Chine, Philippines, Vietnam, Haïti, Thaïlande, Algérie, Maroc, Mali, Sénégal…) peuvent au contraire transmettre leur nationalité à toute leur descendance, ce qui favorise l’apparition de diasporas. En proportion, celle d’Haïti est l’une des plus importantes du monde : trois des dix millions de citoyens du pays sont installés outre-mer ; il existe même un ministère des Haïtiens vivant à l’étranger. Cette situation est rendue possible par l’application d’un droit du sang inconditionnel qui permet aux pays d’émigration de perpétuer un lien communautaire avec leurs ressortissants et de favoriser ainsi la création de réseaux d’immigration, l’envoi de fonds, la mise en place de partenariats transnationaux, etc.

Parfois utilisé pour exclure les étrangers, le jus sanguinis peut également être sexuellement discriminant. Dans une majorité d’Etats arabes, au Burundi, au Swaziland, au Népal ou au Surinam — des pays où la tradition patrilinéaire reste particulièrement prégnante —, les femmes ne transmettent pas leur nationalité à leurs enfants ou à leur mari. Au Pakistan, en République centrafricaine, au Guatemala, en Malaisie et en Thaïlande, seule cette seconde restriction s’applique. Les pays occidentaux ont eux aussi longtemps refusé que les femmes transmettent leur nationalité. Ce n’est qu’en 1973, quatre ans après le Mexique, que la France a supprimé cette interdiction, devançant de quelques années l’Allemagne (1979), l’Italie et l’Espagne (1983) ou la Belgique (1984).

(…) Mais la disparition progressive de la discrimination sexuelle n’empêche pas la persistance de formes de discrimination raciale ou ethnique. Au Liberia, pays fondé par des esclaves affranchis, seuls les enfants « d’ascendance noire » peuvent recevoir la nationalité. « Afin de préserver, promouvoir et maintenir la culture, les valeurs et le caractère libériens positifs », le pays proscrit également la naturalisation des non-Noirs. Autre exemple : au Malawi, la nationalité d’origine est réservée aux enfants qui ont au moins un parent « citoyen du Malawi » et « de race africaine ». Dans la Constitution nigériane, la préférence raciale s’exprime de manière plus subtile : la citoyenneté d’origine est accordée aux personnes nées dans le pays avant l’indépendance et « dont l’un des parents ou grands-parents appartient ou a appartenu à une communauté autochtone du Nigeria ».

Avec la division du monde en deux blocs, les uns pratiquant exclusivement le droit du sang et les autres y mêlant des éléments de droit du sol, certains enfants peuvent prétendre à deux nationalités. Par exemple, si l’on naît à Buenos Aires de parents libanais, on peut prétendre à la fois aux nationalités argentine — en vertu du jus soli — et libanaise — en vertu du jus sanguinis. A l’inverse, un enfant né à Beyrouth de parents argentins ne peut obtenir la nationalité libanaise. Mais certains pays comme l’Azerbaïdjan, la République centrafricaine ou le Japon refusent la double nationalité, et n’hésitent pas à déchoir de leur nationalité ceux qui demandent leur naturalisation ailleurs.

Pendant plus d’un siècle, l’écrasante majorité des capitales de la planète tentèrent d’empêcher leurs citoyens de posséder deux passeports. La double allégeance évoquait alors la trahison, l’espionnage, la subversion. C’était une « absurdité évidente », selon le président américain Theodore Roosevelt (1858-1919). Cette suspicion était favorisée par l’instabilité internationale : où le binational devait-il effectuer son service militaire ? En cas de guerre, quel pays choisirait-il ? En 1963, la convention européenne de Strasbourg affichait encore comme objectif la « réduction des cas de pluralité de nationalités ».

Hier banni, ce cas de figure est dorénavant admis par près de la moitié des pays de la planète. On valorise aujourd’hui la « capacité d’influence à l’international » dont il serait porteur. La sénatrice Joëlle Garriaud-Maylam déclarait ainsi : « Les deux millions et demi de Français de l’étranger, dont la moitié sont des binationaux, forment un réseau dense et varié d’entrepreneurs, de chefs de projet, commerçants, consultants, enseignants qui sont indispensables à notre commerce extérieur et à notre “soft power” » Les pays d’immigration occidentaux furent les premiers à sentir le vent tourner. Voyant qu’il était impossible d’empêcher cette situation — aucun Etat n’est obligé d’annoncer à un autre la perte ou l’acquisition de la nationalité d’un individu —, ils se mirent progressivement à la reconnaître : le Royaume-Uni en 1949, la France en 1973, le Canada en 1976, etc.

Le mouvement a gagné l’Afrique dans les années 1990. Après leur accession à l’indépendance, les nouveaux Etats du continent avaient choisi de marquer une rupture claire avec l’ancien colonisateur en interdisant la double nationalité : chacun était tenu de choisir son allégeance. Le développement des migrations intra-africaines et internationales a changé la donne. En forçant leurs expatriés à choisir, les pays d’émigration couraient le risque de les voir opter pour le passeport de leur lieu d’installation, et de briser ainsi le lien avec leur diaspora. Progressivement, la double nationalité a donc été reconnue. Les pays qui l’acceptent (Algérie, Angola, Bénin, Burkina Faso, Djibouti, Mali, Nigeria…), parfois sous réserve d’une autorisation gouvernementale (comme en Egypte ou en Erythrée), l’emportent sur ceux qui l’interdisent.

Chaque année, de nouveaux Etats renoncent à combattre la double allégeance : la Belgique en 2010, Haïti en 2011, le Niger en 2012, l’Allemagne en 2013. Cette évolution mondiale semble inéluctable ; elle découle d’un ensemble de facteurs géopolitiques, économiques, technologiques allant au-delà du phénomène migratoire. (…)

« Conséquence irréversible de la mondialisation » selon le juriste Peter Spiro, signe et instrument de la « dévaluation partielle de la souveraineté fondée sur l’Etat-nation » pour la sociologue Saskia Sassen, la double nationalité semble destinée à conquérir le monde. Elle continue pourtant d’être interdite en Chine, au Japon, en Ukraine, en Iran, en Thaïlande, en Birmanie, au Koweït ou aux Emirats arabes unis. D’autres pays ne la tolèrent que dans certains cas. Au Danemark et aux Pays-Bas, elle est réservée aux réfugiés ou aux immigrés dont le pays d’origine prohibe l’abandon de nationalité.

L’interdiction ou la restriction de la double nationalité peut constituer un frein aux naturalisations. Longtemps obligés par l’Allemagne à renoncer à leur passeport d’origine, et donc à sacrifier leurs droits d’héritage, les Turcs installés outre-Rhin préféraient souvent ne pas briguer la citoyenneté, d’autant qu’ils jouissaient à peu près des mêmes droits que les nationaux. Le pays affichait ainsi l’un des taux de naturalisation les plus bas du monde occidental, derrière les Etats-Unis, l’Australie, la France, le Royaume-Uni, la Suède, l’Espagne et la Slovaquie.

En règle générale, deux critères principaux permettent de déterminer qui peut obtenir la nationalité d’acquisition : le lieu de résidence (passé, présent et futur) et le statut matrimonial, qui, dans certains pays, réduit le temps de résidence requis. Contrairement à la nationalité d’origine, qui a un caractère automatique — il suffit au nouveau-né de répondre à tous les critères —, celle qu’on obtient au cours de sa vie est soumise à une part d’arbitraire. En France, par exemple, un immigré vietnamien qui vit dans le pays depuis plus de cinq ans, parle sa langue, dispose de revenus suffisants et d’un casier judiciaire vierge — autant d’exigences formulées envers les candidats à la naturalisation — peut parfaitement voir sa requête refusée par la préfecture.

En régulant le nombre de naturalisations octroyées chaque année, le pouvoir politique choisit la population du pays. Ainsi, en France, sans que la qualité des dossiers y soit pour rien, le nombre de décrets de naturalisation a été divisé par deux entre 2010 et 2012, passant de quatre-vingt-quinze mille à moins de cinquante mille. Un chiffre bien moins élevé qu’aux Etats-Unis (six cent mille naturalisés par an pour trois cent quinze millions d’habitants), mais tout de même considérable en comparaison avec d’autres pays : le Sénégal, qui compte douze millions et demi d’habitants, n’a octroyé son passeport qu’à douze mille étrangers au cours des cinquante dernières années ; en 2010, la Chine, selon les données du recensement de cette année-là, comptait un milliard trois cents millions d’habitants, mais seulement mille quatre cent quarante-huit naturalisés…

Dans les pays occidentaux, la naturalisation marque l’aboutissement du processus d’intégration. Elle est favorisée par une législation relativement souple. Ainsi, la durée de résidence demandée aux candidats à la nationalité est peu élevée sur le continent américain — deux ans en Bolivie et en Argentine, trois ans en Uruguay, quatre ans au Brésil ou au Canada, cinq ans au Pérou, au Chili, au Mexique et aux Etats-Unis — comme sur le Vieux Continent : cinq ans en Belgique, en Bulgarie, en France, au Royaume-Uni ou en Pologne.

Au palmarès européen des plus exigeants, on trouve le Liechtenstein (trente ans), la République d’Andorre (vingt-cinq), la Suisse (douze) et le Luxembourg (dix). Ailleurs, ce sont les Emirats arabes unis (trente ans), le Qatar (vingt-cinq) et le sultanat de Brunei (vingt). Dans ces pays, une population peu nombreuse profite d’un trésor national — des pétrodollars ou du gaz à profusion, un système fiscal avantageux — qu’elle entend se partager jalousement. En 2013, par exemple, 80 % des un million neuf cent mille habitants du Qatar étaient de nationalité étrangère ; il s’agissait pour l’essentiel d’Indiens, d’Iraniens, de Bangladais et d’Irakiens.

(…) En raison de liens linguistiques, historiques, culturels ou ethniques particuliers, et pour favoriser l’homogénéité de leur population, certains pays accordent à d’autres des régimes préférentiels. Aux Emirats arabes unis, par exemple, les immigrés venus du Qatar ou de Dubaï peuvent briguer la nationalité au bout de trois ans, contre sept pour ceux originaires d’un pays arabe et trente pour les autres habitants de la planète. De même, Bahreïn distingue les « non-Arabes » (vingt-cinq ans) et les « Arabes » (quinze ans). En Israël, la priorité est accordée aux Juifs : en vertu du « droit au retour », toute personne juive s’installant dans le pays et déclarant son intention d’y rester peut en recevoir la nationalité.

Plusieurs Etats européens pratiquent également des formes de préférence nationale dites de « naturalisation simplifiée ». En vertu d’un accord signé en 1969, l’Islande, la Suède, le Danemark, la Norvège et la Finlande ont établi entre eux un système dérogatoire. Ainsi, un immigrant finlandais ne doit avoir vécu que deux ans au Danemark pour pouvoir en obtenir la nationalité, contre sept ans pour les autres étrangers. L’Espagne prévoit quant à elle des conditions particulières pour les ressortissants latino-américains, portugais, philippins, ceux originaires d’Andorre et d’origine séfarade (deux ans de résidence au lieu de dix). La France privilégie les citoyens de ses anciennes colonies nés avant l’indépendance de leur pays, ainsi que leurs enfants.

La préférence ethnique se manifeste parfois de manière indirecte. Tout au long du XXe siècle, la plupart des pays asiatiques ont connu une émigration importante : des Japonais se sont installés au Brésil, des Coréens en Chine, des Vietnamiens en France, etc. A force de mariages mixtes, de droit du sol et de naturalisations, leurs descendants ont fini par acquérir d’autres nationalités. Depuis les années 1980, la plupart de ces pays tentent de favoriser le retour de leurs « communautés ethniques » installées à l’étranger, en leur octroyant de manière préférentielle des permis de résidence. Lesquels, à terme, ouvrent la voie à la naturalisation.

Mais tous les passeports ne se valent pas. S’il veut rencontrer de toute urgence un partenaire installé à Paris pour conclure un marché, un industriel new-yorkais n’a pas besoin de plus de douze heures. Il détient ainsi un sérieux avantage sur son concurrent du Botswana, qui doit déposer une demande de visa, payer des frais de dossier et patienter plusieurs jours avant de recevoir, peut-être, le précieux sésame. Plutôt que de s’embarrasser de toute cette paperasserie, il peut donc s’adresser à un cabinet spécialisé dans la « planification de citoyenneté » (citizenship planning), qui lui fournira un service clés en main lui permettant d’acquérir un second passeport. « Nous gérons en votre nom les démarches administratives rapidement et efficacement », se vante Henley & Partners, l’un des pionniers du secteur. Aux droits du sol et du sang s’ajoute donc parfois un droit du portefeuille qui permet aux riches du Sud de remédier à l’infortune de leur naissance.

Aux clients souhaitant profiter de la liberté de circulation offerte par l’Union européenne, l’entreprise propose une solution très simple : en vertu de son programme de « citoyenneté par investissement », l’Autriche octroie sa nationalité en moins de dix-huit mois à toute personne qui engage plus de 4 millions d’euros dans le pays. Contrairement au commun des immigrants, ces riches requérants n’ont nul besoin d’avoir résidé dans le pays plus de dix ans, de parler allemand ou de renoncer à leur précédente nationalité. S’inspirant du modèle autrichien et prétextant du contexte de crise, de plus en plus de pays de l’Union européenne ont également modifié leur législation pour octroyer des titres de séjour aux étrangers qui investissent dans l’économie locale. Chaque Etat applique son tarif : 250 000 euros en Hongrie, 500 000 en Irlande, 1 million au Portugal, 1,25 million aux Pays-Bas, etc. Au bout de quelques années, ces riches migrants peuvent briguer la nationalité de leur pays d’élection. Compte tenu de leur pedigree, nul doute que leur requête sera examinée d’un œil bienveillant.

Les problèmes de la définition juridique du terrorisme

Quand parler de « terrorisme » ?

Le 14 juillet, un homme au volant d’un camion fonçait sur la foule à Nice, tuant quatre-vingt-quatre personnes et en blessant des centaines. Le massacre a aussitôt été qualifié d’attentat « terroriste ». Mais, pour lutter efficacement contre ce type d’actes, l’emploi de ce terme a-t-il une utilité quelconque ?

Source : Le Monde diplomatique (août 2016)

Voilà plus de trente ans que la même scène se rejoue. À chaque attentat présenté comme terroriste, les partisans d’un supposé réalisme sortent du bois et nous pressent d’adopter (enfin) des mesures qui, censées répondre à la gravité du péril, exigent la mise entre parenthèses plus ou moins durable de l’État de droit. Parmi les plus rapides, dans la foulée de l’attentat du 14 juillet à Nice, le député Éric Ciotti (Les Républicains). Invité de France Inter le lendemain, il regrettait :

« Certains n’ont pas compris qu’on avait changé de monde et ne mesurent pas l’ampleur de la menace. Face à cette guerre, nous n’utilisons pas les armes de la guerre. »

Ses recommandations : autorisation des procédures de rétention administrative, contrôles d’identité biométriques systématiques aux frontières… Bref, « changer de logiciel », « changer de paradigme » :

« On est en guerre, utilisons les armes de la guerre. »

lois-antiterroistes

Depuis 1986 et l’adoption de la première loi dite « antiterroriste », l’arsenal répressif destiné à répondre au phénomène n’a pourtant cessé de s’étoffer. Au rythme d’une réforme tous les dix ans, puis tous les cinq ans et, désormais, tous les vingt-quatre mois (1). Chaque fois, il est question de défendre la démocratie contre le terrorisme, dont la plus grande victoire serait de nous voir renoncer à nos libertés publiques. Et, chaque fois, on assiste à leur érosion.

À partir de la fin du XIXe siècle, le terme « terroriste » tend le plus souvent à disqualifier certaines formes d’opposition, plus ou moins violentes, aux pouvoirs en place. Il vise moins un comportement donné — et susceptible à ce titre d’une définition juridique rigoureuse — qu’une motivation spécifique, réelle ou supposée, dans la perpétration d’actes pouvant recevoir une qualification pénale. La qualification de terrorisme relève donc davantage du rapport de forces politique que de l’herméneutique juridique.

Aucune convention internationale ne parvient à en proposer une véritable définition. Un flou d’autant plus regrettable que la répression des infractions considérées comme terroristes se traduit par un emballement coercitif à tous les stades du procès pénal. Pourquoi conserver une catégorie juridique aussi peu satisfaisante alors que la réponse pénale doit présenter un caractère exceptionnel et pondéré ?

Risque d’arbitraire

Dans une société démocratique, le législateur ne peut incriminer que les actes « nuisibles à la société (2)  ». Ce principe signifie que la pénalisation ne peut être envisagée qu’à une double condition : le comportement visé porte atteinte à la cohésion sociale ; les autres formes de régulation s’avèrent insuffisantes pour le sanctionner. De ce point de vue, les faits généralement poursuivis sous la qualification de terrorisme portent une atteinte à la cohésion sociale telle que la légitimité de leur incrimination ne souffre aucun doute.

Mais ce principe de nécessité signifie également que l’on ne peut créer d’infraction si les faits visés font déjà l’objet d’une incrimination adéquate. Or la spécificité du terrorisme, tel qu’il est apparu dans notre droit il y a trente ans, est d’être en quelque sorte une infraction dérivée, se greffant sur des crimes et délits de droit commun dès lors qu’ils sont commis « en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur (3)  ». Ainsi, c’est d’abord l’existence de faits, entre autres, d’assassinat, de destruction ou encore de séquestration qui doit être démontrée pour déterminer si l’infraction terroriste a été commise.

Lors de l’adoption de la loi du 9 septembre 1986, le législateur a souligné que ces crimes et délits relevaient d’une catégorie particulière : ils impliquaient une organisation criminelle d’ampleur, appelant une réponse pénale adaptée, notamment d’un point de vue procédural. Il fallait en particulier permettre le regroupement des affaires au siège d’une juridiction unique — en l’occurrence, le tribunal de grande instance (TGI) de Paris — et autoriser la prolongation de la garde à vue au-delà de la quarante-huitième heure dans des dossiers pouvant nécessiter un grand nombre d’investigations urgentes. Mais cette spécificité a disparu depuis que notre droit s’est doté, au terme d’un processus entamé dans les années 1980 et achevé avec la loi du 9 mars 2014, d’un régime d’enquête et d’instruction propre à la délinquance organisée.

Si elles sont loin d’être au-dessus des critiques, ces dispositions permettent de répondre aux particularités des infractions dites terroristes, qu’il s’agisse de la spécialisation des juridictions ou du recours à des modes d’enquête dérogatoires au droit commun (4). Au demeurant, qu’est-ce en pratique qu’un acte de terrorisme — attentat, enlèvement ou atteinte aux biens — sinon un crime ou un délit commis en bande organisée (excluant, a priori, ceux que les médias qualifient de « loups solitaires ») ?

Peut-être nous objectera-t-on que ce qui fonde la singularité du terrorisme réside dans la particulière gravité des faits incriminés. Pourtant, si l’on veut bien prendre quelque distance avec l’effet d’intimidation et de sidération propre à leur mise en scène, cet argument ne résiste guère à l’analyse. Qu’est-ce qui permet de considérer qu’un crime qualifié de terroriste porte davantage atteinte à la cohésion sociale qu’un crime mafieux, qui témoigne d’une hostilité aux fondements de l’État de droit au moins équivalente ? Pour prendre un exemple, peut-on sérieusement affirmer qu’un assassinat commis par fanatisme politique ou religieux est plus « nuisible à la société » qu’un assassinat commis par intérêt, par esprit de clan ou même par pur sadisme ?

On nous opposera alors le caractère massif de certains actes terroristes, tels les attentats de New York en 2001, de Madrid en 2004 ou, plus récemment, de Tunis et de Paris en 2015, de Bruxelles, Istanbul, Bagdad et Nice rien qu’en 2016. C’est oublier qu’il existe pour de tels faits une qualification pénale infiniment plus précise et pertinente : celle de crime contre l’humanité. Le meurtre de dizaines, voire de centaines, de personnes au seul motif de leur appartenance à un État ou à un groupe « ennemi » peut aisément être qualifié d’atteinte volontaire à la vie commise « en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique (5)  ».

En définitive, la seule raison d’être de l’infraction de terrorisme réside dans la prise en compte du mobile réel ou supposé de son auteur — à savoir la volonté de « troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ». Une incongruité juridique, dans la mesure où le mobile (6) est traditionnellement indifférent à la constitution de l’infraction : il n’apporte qu’un élément permettant d’apprécier sa gravité relative et, ainsi, de déterminer le choix de la sanction. Intégrer le mobile dans la définition d’une infraction, c’est abandonner sa détermination à une appréciation nécessairement subjective des autorités. Sauf à ce que l’auteur acquiesce sans difficultés aux motivations qu’on lui prête — des revendications officielles peuvent les exposer clairement —, leur caractérisation relève bien davantage de la conjecture que de la démonstration factuelle. En outre, définir la volonté profonde de l’individu suppose de prendre en compte des notions générales et, partant, malléables. Cela est particulièrement vrai s’agissant du terrorisme, dont la qualification suppose de démontrer chez la personne l’intention spécifique de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur — notion subjective s’il en est.

Déterminer à partir de quand des infractions de droit commun usuelles comme les atteintes aux personnes ou, plus encore, les dégradations ou détériorations peuvent être considérées comme de nature à troubler gravement l’ordre public au point d’intimider ou de terroriser relève en dernière analyse du fait du prince. La marge d’appréciation est d’autant plus forte qu’il ne s’agit pas seulement de jauger la gravité relative du trouble à l’ordre public, mais aussi de déterminer si l’auteur des faits manifeste en outre une volonté d’intimidation. Elle peut devenir totalement démesurée dans l’hypothèse où les personnes sont poursuivies du chef d’« association de malfaiteurs terroriste (7) » pour avoir préparé un attentat sans parvenir à le commettre.

En somme, la qualification de terrorisme résulte nécessairement d’un rapport de forces et d’une appréciation politiques, au terme desquels les pouvoirs en place l’appliquent de façon plus ou moins discrétionnaire à tel phénomène délictueux plutôt qu’à tel autre. D’un point de vue strictement juridique, rien ne justifie ainsi que l’appellation soit réservée à des attentats à l’explosif par un mouvement régionaliste plutôt qu’à la destruction méthodique de portiques de contrôle par des chauffeurs routiers, les deux actes pouvant être analysés comme destinés à intimider les pouvoirs publics en troublant l’ordre public. De la même façon, rien n’interdit, en l’état des textes répressifs, de voir l’infraction d’« association de malfaiteurs terroriste » utilisée pour poursuivre tel ou tel mouvement syndical ou politique par un gouvernement qui se révélerait peu soucieux de sa légitimité démocratique.

Légitimer la répression en Égypte

Même dans l’hypothèse où les personnes revendiquent sans ambiguïté une volonté de déstabilisation violente de l’ordre établi, l’arbitraire demeure. Car l’étiquette du terrorisme reste aussi un outil visant à disqualifier comme criminel un mouvement d’opposition politique, que sa violence soit réelle ou non. Les sabotages, destructions et autres exécutions de militaires allemands ou de miliciens commis par les résistants visaient à troubler l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, afin de mettre un terme à l’Occupation. Ils furent, à ce titre, poursuivis comme faits de terrorisme par le régime de Vichy (8). Que cette qualification ne soit aujourd’hui plus retenue — ni même d’ailleurs envisageable — ne tient qu’à la légitimité donnée à ces actions dans une perspective historique.

Il ne s’agit en aucun cas d’établir un lien quelconque entre les actions criminelles perpétrées par l’Organisation de l’État islamique (OEI) et les opérations de la Résistance, mais de souligner à quel point il est problématique d’utiliser, aujourd’hui encore, le même terme pour désigner les activités de groupuscules fanatiques et obscurantistes et l’action d’opposants politiques à des régimes autoritaires — comme cela est pratiqué notamment en Russie ou en Turquie. D’une certaine façon, l’inscription sur les listes des organisations terroristes recensées par les États-Unis ou l’Union européenne dépend du lien entretenu par ces puissances avec le régime combattu. Pour ne prendre qu’un exemple, aucune analyse juridique ne peut expliquer que la répression de ses opposants par le gouvernement égyptien soit tolérée au nom de la lutte antiterroriste quand celle menée en Syrie est condamnée comme criminelle.

Bien sûr, l’accusation de terrorisme n’a plus, en France, pour fonction de criminaliser un mouvement d’opposition politique. Sa caractérisation suppose de démontrer l’existence de véritables infractions auxquelles on confère arbitrairement une gravité particulière et non, comme dans certains États, de simples activités perçues comme séditieuses (9). Ses ressorts relèvent en revanche de cette vieille forme de résistance à la mise en place effective du modèle pénal républicain qui s’observe depuis la réaction bonapartiste : l’excuse de « gravité ».

En d’autres termes, l’importance du trouble à l’ordre social causé par l’infraction et l’émotion qu’il suscite sont mises, sinon en scène, du moins en avant pour justifier l’affaissement plus ou moins important de l’exigence de proportionnalité de la répression et, partant, des garanties du justiciable. En ce sens, la succession de modifications législatives de plus en plus rapide que nous connaissons depuis trente ans relève moins de la volonté d’affiner l’appréhension pénale du phénomène que de monter en épingle le péril terroriste pour justifier un accroissement démesuré des prérogatives des autorités répressives. Cette tendance se traduit par des mesures d’enquêtes particulièrement attentatoires aux libertés sans nécessité de démontrer l’existence d’une organisation criminelle, puisqu’il suffit de relever l’intention supposée de l’individu de « terroriser ». Elle se traduit également par un régime procédural plus coercitif encore, d’un point de vue tant judiciaire (10) qu’administratif (11).

De vulgaires organisations criminelles

Non que la réponse pénale aujourd’hui apportée aux infractions dites terroristes serait foncièrement inefficace, mais que son efficacité relative se construit en dépit des embûches de plus en plus sérieuses dressées sur son chemin par la notion même de terrorisme. D’abord, parce qu’on étend indéfiniment le champ du phénomène terroriste, notamment à des faits ne relevant en rien du crime organisé, tout en prétendant y apporter une même réponse. Ensuite parce que, paradoxalement, cette réponse contribue à un renforcement symbolique de ce qu’elle prétend combattre.

À partir du moment où ce qui permet de retenir la qualification de terrorisme réside dans la volonté réelle ou supposée de l’auteur d’une infraction de droit commun de déstabiliser violemment l’ordre public, elle peut être potentiellement appliquée à un grand nombre de situations. Dans un domaine où l’autorité judiciaire se trouve particulièrement exposée aux pressions politiques ou médiatiques, le glissement d’une procédure de droit commun à une procédure terroriste peut se fonder sur des éléments ténus. Le simple fait pour une personne commettant une infraction comprise dans la liste de l’article 421-1 du code pénal — c’est-à-dire, par exemple, un vol ou encore des violences volontaires — de se revendiquer d’une idéologie considérée comme terroriste, voire même de la philosophie ou de la religion dont est issue cette idéologie, peut suffire à la faire basculer dans le régime d’exception.

Les dernières réformes ont encore aggravé cette tendance. Ainsi, la loi du 13 novembre 2014 a introduit dans notre droit la singulière infraction d’« entreprise terroriste individuelle ». Supposée répondre à l’acte isolé de l’individu préparant seul un attentat, cette incrimination permet en réalité d’embrasser de très nombreux comportements, depuis le simple intérêt pour un fanatisme idéologique jusqu’à la préparation effective d’un assassinat. Là encore, l’extensivité du délit découle moins de la matérialité des actes préparatoires que de l’intention supposée de leur auteur. Il eût en effet été possible de n’incriminer que la préparation d’un attentat à l’explosif pour donner un fondement légal aux poursuites intentées — et ainsi aux mesures de contrainte prises au cours de l’enquête ou de l’information. Mais le législateur a préféré considérer comme terroriste, au même titre qu’un groupe criminel organisé, toute personne qui aura, en plus de rechercher des explosifs, consulté « habituellement un ou plusieurs services de communication au public en ligne (…) provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie », ou encore « séjourné à l’étranger sur un théâtre d’opérations de groupements terroristes » (12).

Au-delà de son arbitraire, une telle extension risque d’affaiblir l’efficacité de la réponse pénale, dans un contexte où la politique pénale vise prioritairement à poursuivre et à sanctionner les actes au stade de leur préparation. Elle conduit en effet à mobiliser l’attention des magistrats et des services d’enquête sur un nombre toujours plus grand de faits, depuis le projet abouti d’attentat jusqu’à la plus petite déclaration d’intention. Une dynamique qui épuise les moyens humains et logistiques disponibles. Sans compter que, si toute infraction est potentiellement terroriste, rien ne permet plus de distinguer ce qui mérite une attention particulière.

On mesure dès lors tout l’intérêt d’un recentrage de la réponse pénale sur les faits susceptibles d’une qualification juridique plus rigoureuse. En poursuivant les actes aujourd’hui qualifiés de terroristes en tant que crimes ou délits commis en bande organisée, on éviterait tout risque d’extension abusive d’un régime procédural dérogatoire particulièrement répressif à des faits dont la constatation ou l’instruction ne le nécessitent nullement. Les qualifications d’assassinat, de destruction, de trafic d’armes ou encore de séquestration en bande organisée, ainsi que celle d’association de malfaiteurs en vue de leur préparation, permettraient aisément d’appréhender pénalement l’ensemble des actions « terroristes » en mettant en œuvre les mêmes modes d’investigation qu’aujourd’hui. En définitive, seule disparaîtrait la possibilité de prolonger la garde à vue de quarante-huit heures supplémentaires, mesure adoptée en 2006 sans aucune nécessité opérationnelle avérée et presque jamais utilisée depuis.

En ce qui concerne la problématique de la compétence territoriale, rien n’interdirait de maintenir un pôle judiciaire unique pour les infractions dont la complexité ou l’ampleur nationale le justifieraient — si tant est que l’échelon interrégional soit jugé inadapté. S’agissant, enfin, des actes commis par des individus isolés, il serait loisible de conserver l’incrimination de préparation d’un attentat tout en renforçant le contrôle de la circulation des armes. Redéployer ainsi la réponse pénale permettrait non seulement d’éviter la dispersion des forces, mais également de ne plus contribuer au renforcement symbolique du phénomène.

En matière de « terrorisme » peut-être plus qu’en toute autre, il se trouve toujours des voix pour justifier la démesure répressive au nom de son effet supposément dissuasif. Vieille rengaine directement héritée de la philosophie pénale de l’Ancien Régime qui ne résiste pas à l’analyse. Dans certains cas, la « terreur » au nom de laquelle on voudrait légitimer le surcroît de répression découle autant, sinon davantage, de la réaction aux actes incriminés que des actes en eux-mêmes. Souvent, c’est avant tout parce qu’une infraction est qualifiée de terroriste que, par le truchement de la caisse de résonance politico-médiatique qui accompagne généralement cet estampillage, elle en devient source d’intimidation, voire de terreur. Cela est particulièrement vrai, par exemple, dans le cas où l’auteur de l’acte est poursuivi du chef d’association de malfaiteurs. À partir du moment où le projet d’attentat n’a, par hypothèse, pu avoir lieu, la dramatisation plus ou moins orchestrée de ses conséquences putatives crée l’effet terroriste.

Des actes aussi effroyables que le massacre de Nice ne peuvent que nous bouleverser profondément et durablement. Mais, même dans l’hypothèse où l’acte recèle en lui-même un potentiel d’intimidation des pouvoirs publics, le qualifier de « terroriste » ne contribue qu’à renforcer son pouvoir symbolique. D’abord, cela a mécaniquement pour effet de mettre sur le même plan la répression en France d’actes qui, même d’une gravité exceptionnelle, n’en demeurent pas moins délictueux et la répression d’opposants politiques pratiquée dans d’autres États sous couvert de la même qualification.

Cette convergence pose d’autant plus problème qu’elle n’intervient pas seulement sur un plan sémantique, mais également sur le plan opérationnel. Le développement d’une coopération pénale menée au nom de la lutte antiterroriste s’accompagne d’un relâchement des exigences ordinairement manifestées à l’égard des autres États en termes de préservation des libertés publiques.

Les arrêts rendus en la matière par la Cour européenne des droits de l’homme en témoignent. Ils mettent en évidence la propension des autorités, dès lors qu’il est question de « terrorisme », à ne plus prendre en considération le risque de traitements inhumains, voire de torture, que courent les personnes mises en cause dans certains États « partenaires » (13). Cela alimente la rhétorique des groupes criminels qui dénoncent la complicité des puissances occidentales avec des gouvernements corrompus et autoritaires pour appeler, en Europe comme dans les pays concernés, à rejoindre leurs rangs.

Enfin, il faut souligner que la seule qualification de « terrorisme » s’avère, en tant que telle, de nature à renforcer le prestige symbolique de ces groupes et… leur capacité de recrutement. En d’autres termes, qualifier un acte de terroriste contribue, au moins autant que les revendications de ses auteurs, à transformer ces derniers en hérauts d’une philosophie, d’une religion, d’une doctrine politique ou, pis encore, d’une civilisation.

Or comment ne pas comprendre qu’en érigeant en combat politique, voire en guerre de civilisations, la répression d’organisations délictueuses dont les ressorts idéologiques ne sont ni uniques, ni même hégémoniques, on renforce leur pouvoir d’influence politique ? C’est le cas pour l’OEI, dont la logique d’action relève tout autant du fanatisme religieux que de l’emprise mafieuse. Du même coup, on contribue à rehausser la cause dont ces groupes se réclament. Une telle légitimation nourrit leur pouvoir de séduction vis-à-vis d’une jeunesse en déshérence. Pour espérer le désamorcer, le plus simple est encore de leur refuser l’onction terroriste pour ne les regarder que comme de vulgaires organisations criminelles — autrement dit, de cesser de leur donner, fût-ce indirectement, crédit de leur prétention à représenter autre chose que leur appétit de pouvoir ou leur pulsion de mort.

Loin d’être un mal nécessaire, l’arbitraire inhérent à l’incrimination de terrorisme constitue ainsi un obstacle à l’efficacité de la répression. Son abandon ne chagrinerait que ceux qui en usent (et en abusent) à d’autres fins que la défense du droit à la sûreté du citoyen.

Vincent Sizaire – Magistrat, maître de conférences associé à l’université Paris-Ouest-Nanterre-la Défense, auteur de Sortir de l’imposture sécuritaire, La Dispute, Paris, 2016.


(1) Après la loi du 9 septembre 1986, qui a introduit la catégorie dans notre ordre juridique, la matière a été réformée par les lois du 22 juillet 1996, du 15 novembre 2001, du 23 janvier 2006, du 21 décembre 2012, du 13 novembre 2014 et du 24 juillet 2015.

(2) Article V de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

(3) Article 421 du code pénal.

(4) Les articles 706-75 à 706-95 du code de procédure pénale permettent ainsi le recours aux interceptions de communications en dehors de l’instruction préparatoire, à une garde à vue pouvant durer quatre jours, à la sonorisation de lieux privés ou publics et à la surveillance informatique.

(5) Article 212-1 du code pénal.

(6) En droit pénal, on distingue l’intention, qui est la conscience du sujet de commettre un acte répréhensible, et le mobile, qui désigne la raison pour laquelle il le commet (vengeance, idéologie…).

(7) Article 421-2-1 du code pénal.

(8) Association française pour l’histoire de la justice, La Justice des années sombres. 1940-1944, La Documentation française, Paris, 1996.

(9) S’agissant de l’affaire dite de « Tarnac », la poursuite se fonde bien sur la commission de délits précis (en l’espèce des actes de dégradation en réunion). En revanche, leur qualification d’infractions terroristes s’est avérée largement abusive et a d’ailleurs été écartée par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 28 juin 2016.

(10) Avec le jugement par une cour d’assises sans jurés, la possibilité de prolonger la garde à vue jusqu’à six jours, de ne pas mentionner l’identité des officiers de police judiciaire intervenant en procédure, et une prescription de l’action publique portée à trente ans en matière criminelle et vingt ans en matière délictuelle.

(11) Les personnes condamnées pour terrorisme peuvent en effet être soumises à une surveillance administrative limitant leur liberté d’aller et venir.

(12) Article 421-2-6 du code pénal.

(13) Cour européenne des droits de l’homme, « Affaire Saadi c. Italie », Strasbourg, 28 février 2008.